未经规划许可所建造的建筑物均为违法建筑。

这是关系到宪制定位、法律规制、证据衔接和律师制度等诸多方面的重大问题。参见湛中乐：《三个层面构建科学的行政检察监督体系》，载《人民监察》2015 年第 2 期。

从证据角度看，假设最终调查活动排斥刑事侦查意味，将产生调查证据转化难题：行政机关侦查活动取得之言词证据不得直接作为起诉证据，这是当前刑诉法明文规定，不仅由证据自身特性和刑诉法规定所决定，也是对审查起诉职能的尊重。基于上述理论分析和框架预设，本文尝试设定如下的规制路径：第一，调查活动纳入《宪法》135条制约机制。其二，如果以刑事拘留为参照，留置措施需要其他机关批准留置，监察委员会也可先行留置。可见其限制人身自由的程序远低于留置。【中文摘要】监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项基本权利，必须在法治框架内作必要讨论。

再退一步讲，即便最终立法决定监察委员会调查活动不受《刑事诉讼法》规制，这些事项亦有必要在国家监察有关法律中明确规定。[41] 除了制度远景外，该作者还提出了制度近景：以非法证据排除规则为后盾，与检察监督衔接，建立审前程序检察中心、审判程序法院中心的二阶层控制模式，辅以案例指导、国家赔偿和司法建议等配套制度。[25]第二，应当正面评价传统行政作用法体系作为权利救济法理论的特殊功能，并进一步明确行政过程中权利救济的关节点，以确保相对人权利救济的机会。

比较而言，行为形式论具有提供行政活动的实体法理论和权利救济理论的重要功能，而行政手法论则采取概观的、抽象的视角把握行政活动，因此其具备探讨市民参与、信息公开、说明责任、政策手段的选择、政策评价与制度评价等分析性功能。在传统的行政作用法总论上，效仿民法上的法律行为理论建构的行政行为论处于法体系的核心位置，至于其他的活动形式一般只是简单加以说明。之所以称为行政手法，主要是考虑到不应局限于行政法学固有的话语体系，而应尽量使用各学科共通的概念，以建立互相交流的话语平台。前引（7）塩野宏书，第82页。

因此，本文尝试将行政手法的评价基准区分为三种类型：传统的行政法基准。例如，田中二郎行政法体系就是包括行政立法、行政行为、行政处罚以及行政强制在内的极其简化的体系模型。

例如，行政契约是基于当事人的合意来确定双方的权利义务内容，所以行政契约可以归为行为形式或者法形式。指导手法属于直接规制的前阶段程序，并可以与其他强制措施连动。[29] （二）行政手法论、法的构造论的课题 由若干的行为形式和程序集合构成的行政活动的构造，理论界存在不同的称谓，如法的构造、法系统、法制度、法的手法、法的措施等等，[30]本文统一使用行政手法概念。[14]前引（3）田中二郎书，第125页。

另外，借鉴风景区保护协定、绿地协定（都市绿地法46条）的模式，保证协定内容的公开并允许提出意见书，建立公正透明的契约构造。[5]有关行为形式论的功能，参见Eberhard Schmidt-Assmann著，太田匡彦、山本隆司、大橋洋一译：《行政法理論の基礎と課题—秩序づけ理念としての行政法総論》，2006年版，第296-303页。[11]小早川光郎：《行政法（上）》，1999年版，302-303页。[2]行政作用法可以区分为行政作用法总论与行政作用法各论。

[8]原田尚彦：《行政法要論》，2005年版，第111页。[13]可以说，在日本行政法学上，适用实定法解释规则的行政计划论、行政契约论、行政指导论仍然处于发展过程中，有关这些个别行为形式的理论课题，后文将予以简要讨论。

例如，在行政程序法上，针对依申请的处分、不利益处分以及行政基准制定的行政过程（即法的构造）就设计了法律控制之网。行政机关主导推动的（私主体）自主行动的形态多种多样，如强制经营者进行自主规制、企业对消费者的信息提供义务、对制定行动基准的建议和劝告、与自主行动团体缔结协定、设定外部限制、给予补贴、设立公益法人与强制加盟等等不胜枚举。

[9]欔井敬子、橋本博之：《现代行政法（第2版）》，第64-65页。但是，诸如噪音规制法15条、恶臭防止法8条，废弃物处理法12条之6的改善命令、措施命令之前的行政指导（劝告）虽然自身并没有拘束效果，但至少使后续的改善命令可以启动，所以作为合法的程序行为仍然具有一定的法效果。译者：鲁鹏宇 序 本文主要针对行政作用法的总论展开论述，探讨有关行政立法、行政计划、行政行为（行政处分）、行政契约、行政指导、行政上的诱导在行政作用法体系中的定位问题。当然，行政手法理论也不应忽视行政活动的实体控制方法或者权利救济问题。最后，有关行政立法的讨论则更加混乱无序。在此基础上，有关行为形式论的主要研究课题应集中在以下两方面：第一，继续维系传统的行政作用法体系，从落实法治主义、确保法的安定性、可预见性的目标出发，重新检讨并厘清各种行为形式固有的法律原理和解释原理。

至少以下两方面问题是需要注意的。（三）传统行为形式论批判 需要注意的是，从1980年开始对传统行政作用法体系的批判之声便不绝于耳。

直接规制手法又包括许可、认可、特许、申报、登记与检查等多种制度，并且任何一种制度都不是由单一的行为形式构成，而是由规制基准的设定、事前的申请与申报、内部审查、审查结果的通知、确认合法的调查、违法行为的改正指导或命令、行政处罚等行为形式和程序组合构成。行政行为的确具有法律要件的性质，以此为基点建构行为理论本无可厚非，但这种理论框架对具有工具性格的行政行为的目的价值与功能价值的阐释并没有任何助益

[6]阿部泰隆：《行政の法システム（上）》，1997年版，第23页。[17]因此，山内教授提出所谓行政措施制，并尝试对行政措施进行分类整理和理论建构。

例如，田中二郎行政法体系就是包括行政立法、行政行为、行政处罚以及行政强制在内的极其简化的体系模型。实际上，近年来手法概念的使用就越来越广泛，如规制的手法、经济的手法、自主的手法等等。[3]田中二郎：《行政法総論（上）》，1957年版，第三章。不仅行政要承担较高的管制成本、私人也会产生申请、申报等时间和金钱成本，导致规制行动欠缺及时性和灵活性。

[25]前引（10）高木光书，第284页。另外，计划的手法并非行政直接介入市民生活和经济活动，而是承认个人或经营者的自主性和自发性，所以对经济与社会自由的侵害程度相对较低。

同样，绝大部分的行政计划属于并不具有直接法效果的非拘束性行政计划，因此将行政计划定位于行为形式也存在疑问。当事者自我束缚的自觉性可能很低，并且即使未实现预期目标也没有制裁惩戒机制。

近年来，在传统契约形式的基础上还出现了建筑协定、绿地协定、景观协定、风景地区保护协定等新的契约形式。[34]唐纳德．A．威特曼在《民主主义的经济学—为什么政治制度是有效率的？》一书中指出：从效率的观点，可以对政治过程的功能进行重新评价，政治过程提供了比市场机制更有效率解决问题的条件。

因此，法律效果的有无已经不适合作为行为形式的判断标准。[26] 其次，有关契约型行为形式，虽然借鉴吸收了德国的行政契约论并取得诸多方面的理论突破，但过去的研究将重心置于行政契约制度和契约程序等实务问题上。例如，亚当·斯密就认为，确定税源的标准之一即征税成本最小原则，由此引申出执行成本最小原则也是行政效率的一种体现。行政计划数量众多，诸如国土计划、地方财政计划、科学技术基本计划、道路整备计划、防卫计划、自治体的综合计划、防止地球温室效应行动计划等等。

建立由中立第三者的效果评价机制。由此可见，与其将行政立法视为行为形式，不如将其作为法源论的一部分更加合理。

传统行政作用法专注于行政行为论，而晚近以来的行政作用法则加人很多异质的要素并导致体系不断扩张。关于行政法手法论与行为形式论在行政法教科书当中如何分类排序和解释说明，也是一个重要课题。

例如，直接规制的手法就包含了行政行为，合意的手法就包含了行政契约，所以行政手法论研究必须关注与特定手法最接近的各种行为形式。参见前引（10）高木光书，287-288页。